재단법인의 설립, 출연재산의 귀속시기

재단법인의 설립에는 목적의 비영리성, 설립행위, 주무관청의 허가, 설립등기의 네 가지 요건을 갖추어야 한다. 재단법인은 성질상 영리법인이 될 수 없고, 주무관청의 허가와 설립등기는 사단법인에서와 동일하다. 재단법인의 설립에서는 출연재산의 귀속시기를 어떻게 볼 것인가가 중요한 사항이다.

 

재단법인의 설립

 

[법률조문]

  • 민법 제32조(비영리법인의 설립과 허가) 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.
  • 민법 제33조(법인설립의 등기) 법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.
  • 제43조(재단법인의 정관) 재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 제40조제1호 내지 제5호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다. 1.목적, 2. 명칭, 3. 사무소의 소재지, 4. 자산에 관한 규정, 5. 이사의 임면에 관한 규정.
  • 제44조(재단법인의 정관의 보충) 재단법인의 설립자가 그 명칭, 사무소소재지 또는 이사임면의 방법을 정하지 아니하고 사망한 때에는 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
  • 제47조(증여, 유증에 관한 규정의 준용) ①생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 증여에 관한 규정을 준용한다. ②유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 유증에 관한 규정을 준용한다.
  • 제48조(출연재산의 귀속시기) ①생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다. ②유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 유언의 효력이 발생한 때로부터 법인에 귀속한 것으로 본다.

 

1. 목적의 비영리성

민법 제32조(비영리법인의 설립과 허가) 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.

① ‘ 영리 아닌 사업’을 목적으로 하여야 한다. 비영리사업이란 구성원이 경제적 이익을 추구하고 종국적으로 수익이 구성원들에게 분배되는 것이 아닌 사업을 말한다. 다만 그 사업을 운영하기 위해 수익사업을 하는 것은 비영리목적에 어긋나지 않는다. 한편 영리 아닌 사업이면 되고, 반드시 공익을 목적으로 할 필요는 없다.

② 일정한 목적의 공익법인에 대해서는 「공익법인의 설립 · 운영에 간한 법률」이 민법에 우선하여 적용된다. 한편 민법에서는 학술, 종교, 자선, 기예, 사교를 비영리사업의 전형으로 예시하고 있으나, 이들을 목적으로 하는 법인은 사회복지사업법과 사립학교법 등의 특별법에 의해 우선 규율된다.

 

2. 설립행위

(1) 재단법인 설립행위 의의

재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다. 정관을 작성하고 일정한 재산을 출연하여야 하는 점에서 재단법인설립행위는 사단법인의 설립행위와 근본적으로 다르다.

재단법인의 설립행위는 설립자가 일정한 재산을 출연하고 서면으로 정관을 작성하여야 하는 요식행위이며, 그 성질은 재단의 설립을 위한 ‘상대방 없는 단독행위’이다. 재단법인 설립자는 사단법인과 달리 설립자 1인이어도 설립가능하다.

재단법인의 설립행위는 생전행위로써 할 수 있으나, 유언으로도 할 수 있다.

 

(2) 재산의 출연

1) 출연재산의 종류

출연해야할 재산의 종류에는 법률상 아무런 제한이 없다. 부동산, 동산의 소유권을 비롯하여각종의 물권, 그리고 각종의 채권 등이 모두 출연재산이 될 수 있다.

2) 출연재산의 귀속시기

민법 제48조 1항은 「생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다」고 규정하고, 제2항은 「유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 유언의 효력이 발생한 때로부터 법인에 귀속한 것으로 본다」고 정하고 있다.

법인이 성립하는 시기는 설립등기를 한 때이고, 유언이 효력이 발생하는 시기는 유언자가 사망한 때이므로, 결국 생전처분으로 출연된 재산은 법인의 설립등기를 하였을 때부터 법인에 귀속되는 것이고, 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 유언자가 사망한 때 소급하여 법인에게 귀속한 것으로 간주된다.

유언자 사망한 때 소급하여 귀속한 것으로 보는 이유는, 유언자의 사망 후 법인이 성립할 때까지 출연재산이 일응 상속재산으로서 상속인에게 귀속하는 불합리를 제거하기 위한 것이다.

 

. 설립자가 부동산 또는 동산에 관한 물권을 직접 법인에게 이전할 의사를 표시한 경우

설립자가 부동산 또는 동산에 관한 물권을 직접 법인에게 이전할 의사를 표시한 경우의 출연행위는 물권행위이다.

민법 제186조와 제188조는 물권변동에 관하여 성립요건주의를 채용하여, 물권행위만으로는 물권변동이 일어나지 않고, 그 밖에 부동산에 관하여는 등기, 동산에 관하여는 인도를 각각 그 효력발생요건으로 하고 있다.

재단법인설립자의 물권을 출연할 경우 출연재산의 귀속시기에 관하여 견해가 나누어 진다.

(1) 제186조의 등기 또는 제188조의 인도시 법인귀속설

재단법인설립자가 물권을 출연한 때에는, 법인의 설립 또는 설립자의 사망시에 당연히 법인에게 귀속하지 않고, 등기나 인도를 갖춘 때에 비로서 법인에게 귀속한다고 한다. 이 견해는 출연재산이 재단법인에게 귀속하는 것은 등기나 인도를 갖춘 때이나, 제48조에 의하여 재단법이 설립된 때에 소급해서 귀속한 것으로 의제된다고 한다.

(2) 제48조에 의한 법인설립시 귀속설

제48조를 제187조가 말하는 “기타의 법률의 규정”으로 보아서, 등기나 인도없이 물권은 당연히 설립등기를 한 때 또는 설립자의 사망시에 법인에게 귀속한다고 한다.

 

. 설립자가 채권을 직접 법인에게 이전할 의사를 표시한 경우

(1) 지명채권의 경우

지명채권의 경우에는 아무런 문제가 없고, 민법 제48조가 정하는 시기에 법인에게 귀속한다는데 학설은 일치하고 있다.

(2) 지시채권 또는 무기명채권의 경우

지시채권의 경우에는 제508조의 규정에 의하여 배서 · 교부를 하여야만 법인에게 귀속하고, 무기명채권은 제523조에 의하여 교부가 있어야만 법인에게 귀속한다고 한다.

지시채권이나 무기명채권이 출연재산인 경우에도 그 배서 · 교부는 필요하지 않으며, 제48조가 정한 시기에 당연히 법인에게 귀속한다고 한다. 즉 제48조를 508조나 제523조의 예외규정 또는 특별규정으로 본다.

 

(3) 증여와 유증에 관한 규정 준용

재단법인의 설립은 생전처분과 유언으로써 할 수 있는데, 모두 재산의 출연이 있어야 하고, 그 출연행위는 무상인점에서 증여와 유증의 경우와 유사하다. 그래서 민법에서는 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 증여에 관한 규정을, 유언으로 설립하는 때에는 유증에 관한 규정을 준용한는 것으로 정한 것이다.

 

(4) 정관의 작성

재단법인 설립자는 법인의 근본규칙을 정하여, 이를 서면에 기재하고 기명날인하여야 한다(제43조). 정관의 기재사항에는 사단법인의 정관에 있어서와 마찬가지로, 필요적 기재사항과 임의적 기재사항이 있다. 사단법인에 있어서와 다른 점은, 사원자격의 득실에 관한 규정과 법인의 존립시기나 해산사유가 필요적 기재사항이 아니라는 점이다. 사원자격의 득실에 관한 규정은 재단법인에는 사원이 없으므로 당연한 것이고, 법인의 존립시기나 해산사유는 임의적 기재사항으로 하려는 것이나, 실질적으로는 아무런 차이가 없다.

정관작성에 있어서 주의할 것은 유언으로 설립행위를 하는 경우에는 유언의 방식에 따라야 한다는 점이다.

 

(5) 정관의 보충

정관은 필요적 기재사항을 모두 기재하고 있는 때에만 유효하며, 그 가운데 하나라도 빠지면 정관으로서의 효력이 생기지 않는다. 그러나 설립자가 필요적 기재사항 중 가장 중요한 목적과 자산만을 정하고, 그 밖의 명칭 · 사무소의 소재지 · 이사의 임면의 방법과 같은 비교적 경미한 사항을 정하지 않고서 사망한 경우에, 재단법인의 성립을 부인하는 것보다는 이를 보충해서 사자의 의사를 달성케 하는 것이 요망되므로, 민법은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 법원이 이를 사항을 정하여 정관을 보충하고, 이로써 법인을 성립시키는 길을 열어주고 있다.

 

3. 주무관청의 허가

비영리재2.단법인의 설립을 위해서는 주무관청의 허가가 있어야 한다. 이 요건이 있기 때문에 민법은 비영리 재단법인의 설립에 관하여 허가주의를 취하고 있는 것이 된다. 주무관청은 법인이 목적으로 하는 사업을 주관하는 행정관청이다.

법인의 목적이 두 개 이상의 행정관청의 소관사항일 때에는 그들 행정관청은 모두 주무관청이며, 그 중 어느 하나의 허가를 얻지 못하면 법인은 설립되지 못한다. 허가 여부는 행정관청의 자유재량에 속하며, 허가를 얻지 못하더라도 행정소송의 대상은 되지 못한다.

 

4. 설립등기

비영리재단법인을 설립하기 위해서는 주된 사무소 소재지에서 설립등기를 하여야 하며, 이 설립등기를 함으로써 법인은 성립된다. 즉 설립등기는 재단법인의 성립요건이다.

1) 자연인에 비해 법인의 존재나 내용은 제3자가 알 수 없어 이를 공시할 필요가 있고, 또 개별적으로 그 선의 · 악의 또는 대항력의 유무를 판단한다는 것은 원활한 거래에 장애가 되므로 민법은 획일적으로 설립등기를 하여야 법인으로 성립하는 것으로 정하고 있다.

2) 설립등기의 절차는 비송사건절차법 제60조 이하의 규정에 의하며, 법인의 사무소 소재지를관할하는 지방법원 또는 등기소가 관할 등기소가 된다.

 

5. 설립중의 재단법인

설립중의 재단법인이 있다. 판례는 “재단법인의 발기인은 법인설립허가를 받기 위한 준비행위로 재산의 증여를 받을 수 있고, 그 등기의 명의신탁을 할 수 있으며, 이러한 법률행위의 효과는 그 법인이 법인격을 취득함과 동시에 이를 계승하여야 한다” 한다(대판 1973.2.28., 72다2344, 2345)

 

6. 재단법인의 설립에 있어서 출연재산의 귀속시기에 관한 판례

 

(1) 대법원 1979. 12. 11. 선고 78다481, 482 전원합의체 판결

   [소유권이전등기말소등] 판결요지

재단법인의 설립함에 있어서 출연재산은 그 법인이 성립된 때로부터 법인에 귀속된다는 민법 제48조 의 규정은 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정하는 기준에 불과하여 출연재산이 부동산인 경우에도 출연자와 법인 사이에는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니지만, 제3자에 대한 관계에 있어서, 출연행위는 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관한 것일 경우 등기를 필요로 한다.

 

(2) 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다2762,2763 판결

[소유권이전등기말소]  판결요지

민법 제48조 제1항 은 재단법인 설립에 있어 재산출연자와 법인과의 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이고, 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속은 부동산의 권리에 관해서는 법인의 성립외에 등기를 필요로 한다.

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