실종선고 취소의 효과, 실종선고 취소의 요건

실종선고 취소는 실종선고 취소의 판결이 확정되면 처음부터 실종선고가 없었던 것과 같은 효과 발생한다. 실종선고의 취소의 요건으로는 실질적인 요건과 절차적인 요건이 있다. 실종선고는 부재자의 생사가 일정기간 분명하지 아니한 때에 일정한 절차에 따라 법원이 그 부재자에 대해 실종선고를 하여 그를 사망한 것으로 간주하는 제도이다. 실종선고를 받은 사람을 ‘실종자’라고 한다. 실종선고이후 실종자의 생존 기타의 반증이 있더라도 그것만으로는 사망으로서의 의제를 뒤집지는 못한다. 그러기 위해서는 실종선고 취소의 절차를 거쳐 취소하여야 한다.

 

실종선고 취소의 효과 실종선고 취소의 요건

 

[법률조문]

  • 민법 제27조(실종의 선고) ①부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다. ②전지에 임한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기 중에 있던 자 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때에도 제1항과 같다.
  • 민법 제28조(실종선고의 효과) 실종선고를 받은 자는 전조의 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다.
  • 민법 제29조(실종선고의 취소) ①실종자의 생존한 사실 또는 전조의 규정과 상이한 때에 사망한 사실의 증명이 있으면 법원은 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고를 취소하여야 한다. 그러나 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다. ②실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

 

1. 실종선고 취소의 요건

(1) 실종선고 취소의 실질적 요건

실질적 요건으로서 다음의 세 가지 중의 어느 하나의 증명이 있어야만 한다.

① 실종자가 생존하고 있는 사실

② 실종기간이 만료한 때와 다른 시기에 사망한 사실

③ 실종기간의 기산점 이후의 어떤 시기에 생존하고 있었던 사실

이 경우에는 민법에서 실종선고 취소의 원인으로 규정하고 있지는 않으나, 실종기간의 기산점이 다르게 됨에 따라 사망으로 간주되는 시기가 다르게 되므로, 이것 역시 취소원인이 된다.

 

(2) 실종선고 취소의 절차적 요건

본인 · 이해관계인 또는 검사의 청구가 있어야 한다. 공시최고는 필요로 하지 않는다. 이해관계인은 잘못된 심판을 시정하는 것이므로 실종선고청구의 경우처럼 좁게 해석할 필요는 없다. 그리고 위 청구를 하는 데에 있어서 기간의 제한은 없다.

 

(3) 실종선고 취소의 절차

실종선고의 취소는 사건 본인의 주소지이 가정법원의 전속관할에 속한다. 그 취소절차에는 실종선고의 경우와는 달리 공시최고를 요하지는 않는다. 실종선고 취소의 요건을 갖춘 경우에는 법원은 반드시 취소를 하여야 하고, 그 취소가 있으면 그 취소를 청구한 자가 재판확정일로부터 1개월 이내에 재판의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 이를 신고하여야 한다.

 

2. 실종선고 취소의 효과

(1) 실종선고 취소의 원칙

실종취소의 재판이 확정되면, 처음부터 실종선고가 없었던 것과 마찬가지의 효과가 생긴다. 즉, 실종선고로 생긴 법률관계는 소급하여 무효가 된다.

① 실종자의 생존을 이유로 취소된 때에는 그의 가족관계와 재산관계는 선고 전의 상태로 회복하게 된다.

② 선고에 의한 사망시기와 다른 시기에 사망하였음을 이유로 하는 경우에는 그 시기를 표준으로 하여 다시 사망에 기한 법률관계가 확정된다.

③ 실종기간 기산점 이후의 생존을 이유로 하는 경우에는 역시 선고 전의 상채로 회복하고, 만일에 이해관계인이 다시 새로운 실종선고를 청구하여야 하는 것이 된다.

 

(2) 실종선고 취소의 예외

실종선고 취소의 원칙을 관철하면, 선고를 신뢰하여 행동한 배우자, 상속인 기타의 이해관계인은 불측의 불이익을 받는 수가 있으므로, 민법은 원상회복에 대하여 다음과 같은 두 개의 예외를 두고 있다.

1) 실종선고를 직접원인으로 재산을 취득한 자의 반환범위

실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고, 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다(29조2항)

① 실종선고를 “직접원인”으로 하야 재산을 얻은 자라 함은 예컨대 상속인, 수증자, 생명보험수익자 등을 가리킨다. 이들로부터 법률행위에 의하여 재산을 취득한 전득자는 포함되지 않는다.

② 반환의무는 성질상 부당이득의 반환이다. 그 반환범위도 부당이익에 있어서의 수익자 반환범위와 같다.

③ 재산취득자에게 취득시효 등의 다른 권리취득원인이 있을 때에는 실종선고의 취소가 있어도 아무런 영향을 미치지 않는다.

 

2) 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위의 효력

실종선고 후 그 취소전에 선의로 한 행위의 효력에는 영향을 미지치 않는다(제29조1항 단서). 예컨대 상속인의 상속재산처분행위나 잔존배우자의 재혼등은 실종선고가 취소되어도 그대로 유효하다.

① 그 법률행위가 “실종선고 후 그 취소 전”에 행하여졌어야 한다. 따라서 “실종선고기간 만료 후 선고 전”에 행한 행위에 관하여는 본 규정은 적용되지 않는다.

② 그 행위가 선의로 행하여졌어야 한다.

여기서 선의라 함은 실종선고가 사실에 반함을 알지 못하는 것을 말한다.

계약에 있어서와 같이 행위에 양당사자가 있는 경우에는 양당사자 모두 선의를 필요로 하는가에 대해서는 견해가 나누어진다.

통설은 양당사자의 모두 선의가 요구되며, 일방당사자만이 선의이고 타방당사자가 악의인 때에는 행위에 영향을 미친다고 한다. 일부의 학설은 재산행위와 가족행위를 나누어서 가족행위에 관하여는 양 당사자의 선의를 요구하나, 재산행위에 있어서는 계약의 일방당사자만이 선의이더라도 상관없는 것으로 해석한다.

 

3. 실종선고 취소 관련 판례

대법원 1994. 9. 27. 선고 94다21542 판결 [소유권보존등기말소]

실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 간주되는 것이므로, 실종선고로 인하여 실종기간 만료시를 기준으로 하여 상속이 개시된 이상 설사 이후 실종선고가 취소되어야 할 사유가 생겼다고 하더라도 실제로 실종선고가 취소되지 아니하는 한, 임의로 실종기간이 만료하여 사망한 때로 간주되는 시점과는 달리 사망시점을 정하여 이미 개시된 상속을 부정하고 이와 다른 상속관계를 인정할 수는 없다.

 

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