미성년자의 행위능력, 미성년자 법률행위는 어떻게 할 수 있는가?

미성년자의 행위에는 법정대리인의 동의를 얻어야 유효한 법률행위가 된다. 미성년자 법률행위가 법정대리인의 동의 없이 행하여진 경우, 그 미성년자의 행위를 취소할 수 있다. 이 경우 그 법률행위는 소급하여 무효가 된다. 그러나 예외적으로 미성년자가 단독으로 유효한 영업행위 또는 재산처분 행위를 할 수 있는 경우도 있다.

 

미성년자의 행위. 법정대리인의 동의

[법률조문]

  • 민법 제5조(미성년자의 능력) ① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다. ② 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.
  • 민법 제6조(처분을 허락한 재산) 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다.
  • 민법 제7조(동의와 허락의 취소) 법정대리인은 미성년자가 아직 법률행위를 하기 전에는 전2조의 동의와 허락을 취소할 수 있다.
  • 민법 제8조(영업의 허락) ① 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다. ② 법정대리인은 전항의 허락을 취소 또는 제한할 수 있다. 그러나 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
  • 근로기준법 제67조(근로계약) ① 친권자나 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없다. ② 친권자, 후견인 또는 고용노동부장관은 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정하는 경우에는 이를 해지할 수 있다. ③ 사용자는 18세 미만인 사람과 근로계약을 체결하는 경우에는 제17조에 따른 근로조건을 서면으로 명시하여 교부하여야 한다.
  • 근로기준법 제68조(임금의 청구) 미성년자는 독자적으로 임금을 청구할 수 있다.

 

1. 미성년자 법률행위 원칙

미성년자가 법률행위를 하려면 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 미성년자가 법정대리인의 동의없이 법률행위를 한 경우, 그 법률행위는 일단은 유효하지만, 그 효과를 원하지 않는 때에는 이를 취소할 수 있고 이 경우 그 법률행위는 소급하여 무효가 된다.

(1) 미성년자 행위에 대한 법정대리인의 동의

법정대리인의 동의의 의미는 다음과 같다.

① 동의에 의해 미성년자의 법률행위는 더 이상 취소할 수 없고 유효한 것이 되며, 그 법적성격은 단독행위이다.

② 동의는 미성년자의 법률행위가 있기 전에 또는 동시에 하여야 하는 것이 원칙이며, 사후의 동의는 취소할 수 있는 법률행위의 추인인으로서의 성격을 가진다. 동의는 미성년자 또는 그 상대방에 대해 하여도 무방하다.

③ 동의에는 일정한 형식을 요하지 않의며, 명시적으로 하여야 하는 것도 아니다.

④ 법정대리인이 동의를 하였다고 하여 미성년자가 성년자로 되는 것은 아니므로 동의를 준 행위에 대해서도 법정대리인이 스스로 대리행위를 할 수 있다. 이점에서 영업허락이 경우와는 다르다.

⑤ 법정대리인의 동의가 있었다는 점에 관한 입증책임은 그 행위의 유효를 주장하는 상대방에게 있다.

 

(2) 미성년자 행위에 대한 법정대리인의 동의 철회

① 법정대리인은 미성년자가 법률행위를 하기 전에 한해서는 그가 한 동의를 철회할 수 있다. 본래 동의는 미성년자의 보호를 위한 것이므로, 그의 보호를 위해 그 동의를 철회할 필요가 있는 경우에는 이를 인정하는 것이 타당하기 때문이다.

다만 이미 법률행위를 한 후에는 전에 한 동의를 철회할 수 없고 확정적으로 유효한 것으로 된다. 민법 제7조는 동의와 허락을 취소할 수 있다고 하여 “취소”라는 용어를 사용하지만 그 의미는 “철회”이다.

② 이 철회의 의사표시는 미성년자나 그 상대방에 대해 하여도 무방하다. 다만 미성년자에게 하였는데 그 사실을 상대방이 모른 경우에는 거래의 안전이 위협받게 되므로, 이 경우 제8조 2항 단서의 규정을 유추적용하여 선의의 제3자에게는 대항할 수 없는 것으로 해석한다.

 

2. 미성년자가 단독으로 할 수 있는 법률행위

다음의 경우에는 법정대리인의 동의 없이 미성년자가 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있다. 이 때에 의사능력이 있어야 함은 물론이다.

 

(1) 단순히 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위

민법 제5조 1항 단서에서는 “권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위”는 미성년자가 단독으로 할 수 있음을 규정하고 있다.

어느 것이 이에 해당하는지는 오로지 법률적인 결과만을 가지고 판단하여야 하고, 따라서 경제적으로는 미성년자에게 유리할지라도 어떤 법률적 불이익이 초래되는 경우에는 미성년자가 단독으로 할 수 없다.

예컨대 부담이 없는 증여를 받거나, 채무면제를 청약하는 것에 대해 이를 승낙하는 경우에는 미성년자가 단독으로 할 수 있다.

그러나 이익뿐만 아니라 의무도 부담하는 경우, 예컨대 부담부 증여계약을 체결하는 행위 · 경제적으로 유리한 매매를 체결하는 행위 · 상속을 승인하는 행위 등은 단독으로 하지 못한다.

무상임치 · 사용대차 · 이자 없는 소비대차처럼 반대급부를 요하지 않는 계약에서도, 법률의 규정에 의해 일정한 의무를 지는 경우에는 미성년자가 단독으로 하지 못한다.

 

(2) 미성년자의 재산처분행위

민법 제6조에서는 “법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년지가 임의로 처분할 수 있다”고 규정하고 있다.

1) “범위를 정하여”의 의미

범위는 사용목적이 아니라 ‘재산의 범위’를 정한 것으로 해석한다. 따라서 생활비에 사용하라는 목적을 정하여 금전을 준 경우에 미성년자가 이를 유흥비에 쓴 때에도 그 행위의 효력에는 영향이 없게 된다. 다만 무능력자제도가 무능력자의 재산의 보호를 위해 마련된 것인 만큼, 그 목적에 반할 정도의 재산의 범위를 정하는 것은 허용되지 않는 다고 할 것이다.

2) “허락”의 의미

미성년자가 재산을 임의로 처분할 수 있기 위해서는 사전에 법정대리인의 허락이 있어야 한다. 허락은 동의와 다를 바 없지만, 사용목적을 벗어난 경우에도 유효한 점에 의미를 가진다. 미성년자가 처분을 하여 취득한 재산을 다시 처분하는 경우에는 원칙적으로 다시 허락을 받을 필요가 없다. 법정대리인의 허락이 있다고 하여 미성년자가 성년자가 되는 것은 아니므로, 법정대리인 스스로 대리행위를 할 수 있다. 허락여부에 관한 입증책임은 미성년자의 처분행위의 유효를 주장하는 자에게 있다.

3) 허락의 철회

법정대리인은 미성년자가 아직 법률행위를 하기 전에는 제5조 및 제6조의 동의와 허락을 철회할 수 있다. 법정대리인이 위 허락을 한 경우에도, 미성년자가 그 재산을 처분하기 전에 한해서는 법정대리인은 그 허락을 철회할 수 있다.

 

(3) 미성년자의 영업행위

민법 제8조에서는 ① 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다. ② 법정대리인은 제1항의 허락을 철회 또는 제한할 수 있다. 그러나 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

1) 허락의 취지

미성년자가 영업을 하는 경우에 그에 관련된 모든 거래행위에 대해 개별적으로 법정대리인의 허락을 요구한다면, 일회적인 것이 아니라 계속적 · 반복적으로 행해지는 영업행위에서는 지나치게 번잡하고 신속한 영업을 수행하는데 막대한 지장을 초래하게 된다.

본조에서는 이점을 고려하여 법정대리인이 미성년자에게 영업을 허락하면 그것으로 족한 것으로, 그에 관련된 개별적인 거래행위별로 따로 허락을 받을 필요가 없다고 하는 점을 정한 것이다.

2) 영업의 의미

‘영업’이란 상업에 한하지 않고, 널리 영리를 목적으로 독립적 · 계속적 사업을 의미한다. 따라서 공업이나 농업 기타의 업종도 포함한다. 법정대리인이 영업을 허락함에는 반드시 영업의 종류를 특정하여야 한다.

‘특정한 영업’이란 사회관념상 1개로 보여지는 영업의 단위를 말하는 것으로서, 하나의 영업단위에서 일부만에 대한 허락은 허용되지 않는다. 영업을 허락하는 데에는 특별한 방식을 요구되지 않는다. ‘영업에 관하여는‘ 영업을 하는 데 직접 · 간접으로 필요한 모든 행위를 포함한다.

 

(4) 기타 미성년자의 행위

1) 혼인을 한 미성년자의 행위

미성년자가 혼인을 하면 성년으로 의제된다. 따라서 혼인을 한 미성년자는 친권에 복종하지 않을 뿐만 아니라, 성년자와 마찬가지로 행위능력을 취득한다. 여기서 성년의제의 효력이 생기는 혼인은 법률혼만을 의미하고, 이른바 사실혼은 제외된다. 성년이제를 받은 자가 아직 미성년으로 있는 동안에 혼인의 취소나 이혼 등으로 혼인이 취소된 경우에, 그 자는 다시 미성년자가 되느냐가 문제되는데, 혼인이 취소된 후에도 그 미성년자는 행위능력을 계속 갖는다고 보아야 할 것이다.

2) 미성년자의 대리행위

대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다(민법 117조)

미성년자의 행위능력의 제한은 무능력자 본인의 보호를 위한 것이므로, 타인의 대리인으로서 법률행위를 하는 데는 무능력자로서 그 행위능력이 제한 되지 않는다. 대리행위의 효과는 대리인이 아닌 본인에게 귀속하는 점에서 무능력자제도의 취지에 반하지 않기 때문이다.

3) 미성년자의 유언행위

민법 제5조의 규정은 유언에 관하여는 적용하지 않으며, 만 17세 달한 자는 단독으로 유언을 할 수 있다(민법 1061조).

4) 무한책임사원의 자격에서 한 행위

미성년자가 법정대리인의 허락을 얻어 회사의 무한책임사원이 된 때에는, 그 사원자격으로 인한 행위에 대햐여는 능ㄹ겨자로 본다(상법7조).

5) 미성년자의 근로계약의 체결 · 임금청구

미성년자는 독자적으로 임금을 청구할 수 있다(근로기준법 65조 1항). 친권자 또는 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없다. 근로기준법 제64조에서 사용자는 18세 미만인 자에 대하여는 친권자 또는 후견인의 동의서를 사업장에 비치하여야 하는 것으로 정하고 있는 점을 고려하면, 18세 이상의 경우에 한 대 법정대리인의 동의 없이도 미성년자가 단독으로 근로계약을 체결할 수 있는 것으로 해석할 수 있다.

 

3. 대법원 판례

 (1) 대법원 1981. 8. 25. 선고 80다3149 판결 [임금청구 소송에서의 미성년자의 소송능력]

미성년자는 원칙적으로 법정대리인에 의하여서만 소송행위를 할 수 있으나 미성년자 자신의 노무제공에 따른 임금의 청구는 근로기준법 제54조 의 규정에 의하여 미성년자가 독자적으로 할 수 있다.

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 (2) 대법원 1971. 12. 14. 선고 71다2045 판결 [소유권이전등기]

가. 미성년자와 계약을 체결한 상대방이 미성년자의 취소권을 배제하기 위하여 민법 제17조 소정의 미성년자가 사술을 썼다고 주장하는 때에는 그 주장자인 상대방 측에 그에 대한 입증책임이 있다.

나. 민법 제17조 에 이른바 “무능력자가 사술로써 능력자로 믿게 한 때”에 있어서의 사술을 쓴 것이라 함은 적극적으로 사기수단을 쓴 것을 말하는 것이고 단순히 자기가 능력자라 사언함은 사술을 쓴 것이라고 할 수 없다.

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