권리남용금지의 원칙은 무엇인가. 권리의 공공성과 사회성

권리의 남용이라 함은 외형상으로는 권리의 행사인 것과 같이 보이나, 구체적인 경우에 실질적으로 검토할 때에는 권리의 공공성 · 사회성에 위반하는 행사로서, 권리의 사회적 목적을 벗어난 것이어서 정당한 권리의 행사로서 인정할 수 없는 행위를 말합니다.

권리남용금지의 원칙 시카아네 법리

 

[법률조문]

민법 제2조(신의성실) ②권리는 남용하지 못한다.

1. 권리남용금지의 원칙의 의의

권리의 남용이라 함은 외형상으로는 권리의 행사인 것과 같이 보이나, 구체적인 경우에 실질적으로 검토할 때에는 권리의 공공성 · 사회성에 위반하는 행사로서, 권리의 사회적 목적을 벗어난 것이어서 정당한 권리의 행사로서 인정할 수 없는 행위를 말합니다. 권리남용 금지의 원칙은 공공복리의 원칙, 신의성실의 원칙과 함께 근대 민법의 최고의 지도원리 구성하는 원칙입니다.

권리남용금지의 원칙은 개별적인 사안에서 구체적 타당성을 실현하는데 중요한 기능을 수행하지만, 반면 자의적으로 적용될 위험의 소지가 있기 때문에 법적안정성을 해칠 수 있는 위험성이 있습니다. 따라서 권리남용금지의 원칙은 예외적 · 보충적으로 적용되어야 합니다.

 

2. 권리남용금지의 원칙의 유래

근대 초기에는 ‘자기의 권리를 행사하는 자는 누구에게 대하여서도 불법을 행사는 것이 아니다‘라는 것처럼 권리행사의 자유가 인정되었습니다. 이와같은 시대에는 권리남용이란 있을 수없습니다. 이에 대한 반성이 19세 중엽부터 있게 되었고, 권리행사 자유의 원칙에 대한 수정원칙으로서 권리남용 금지의 원칙이 판례를 통하여 서서히 형성되었습니다.

독일민법상의 시카아네 금지의 원칙으로 처음으로 명문화 되었습니다. 그리고 권리의 공공성 · 사회성이 인정됨으로써 진정한 권리남용 금지의 원칙이 확립되었습니다.

권리남용 금지의 원칙은 시카아네 금지의 법리의 시기에는 권리자의 주관적인 의사를 표준으로 하고 있으나, 권리의 공공성과 사회성을 인정하는 시기에 와서는 권리의 남용의 기준을 권리 본래의 사회적 목적을 벗어난 행사가 있느냐 없느냐를 표준으로 하는 것으로 정착하게 되었습니다.

 

3. 권리남용금지의 원칙의 요건

(1) 권리의 행사

권리남용으로 인정 되기 위해서는 권리가 존재하고, 그 권리가 권리자에 의하여 적극적이든 소극적이든 행사되었을 것을 전제로 합니다. 여기에서 권리의 불행사의 경우에도 권리남용이라고 인정할 수 있느냐의 문제가 발생되는데, 권리자가 불성실한 ‘불행사’도 남용이 된다고 할 수 있습니다.

권리의 본래의 사회적 목적에 부합하지 않는 행사가 있어야 합니다. 신의성실의 원칙 위반 · 사회질서의 위반 · 정당한 이익의 흠결 · 권리의 경제적 사회적 목적의 위반 · 사회적 이익의 균형의 파괴 등이 있을 때 인정할 수 있습니다.

이들 원칙의 위반은 어디까지나 추상적인 기준에 지나지 않기 때문에, 구체적인 사안에 따라 권리남용이 되었는지의 여부를 결정하여야 합니다.

 

(2) 주관적 요건

전통적으로 권리남용은 타인을 해할 목적으로만 권리행사를 하는 경우에 인정되었고, 독일민법은 이를 이어받아 “권리의 행사는 타인에게 손해를 가할 목적만을 가진 경우에는 허용되지 아니한다”고 규정하여 권리자의 가해의사 내지 가해목적이라는 주관적인 요건을 필요로 하였습니다.

우리 민법에서는 입법과정에서 독일민법의 규정을 채택하지 않았고 단순히 “권리는 남용하지 못하한다” 고 규정하고 있습니ㅏ. 따라서 시카아네 금지의 법리에 있어서와 같은 권리자의 주관적인 의도는 그 요건이 아닙니다.

그러나 대법원 판례에서는 「권리 남용이 성립하려면 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오로지 상대방에게 고통이나 손해를 주는데 그칠 뿐이고 권리행사자에게는 아무런 이익이 없을 경우라야 될 것이며, 아울러 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있는 경우라야 할 것」이라고 함으로써 “시카아네”의 요건이 있어야 한다는 입장입니다.

 

(3) 객관적 요건

권리행사자의 이익과 그로 인하여 침해되는 상대방의 이익과의 현저한 불균형을 말하는데, 어느 경우가 이에 해당하는지는 구체적인 사안에 따라 여러 사정을 종합하여 판단하여야 합니다.

 

4. 권리남용의 효과

권리남용으로 인정되면 그 권리행사는 위법한 것이 되어 그 권리를 행사한 것으로 인정되지 않습니다.

다만 예외적으로 친권의 남용과 같이 법률에 규정이 되어 있는 때에 한해 그 권리 자체가 박탈되는 경우가 있습니다. 구체적으로 발생하는 효과는 권리의 종류와 남용의 결과로서 일어나는 사정에 따라 다를 것입니다.

(1) 권리가 청구권이면 법은 이에 조력하지 않습니다.

(2) 권리가 형성권이면 본래 발생하여야 할 효과가 발생하지 않습니다.

(3) 남용의 결과 타인에게 손해를 주면 위법한 행위로서 손해배상책을 지게 됩니다.

(4) 권리의 박탈은 법률에 규정이 있는 때에 한하여 인정할 수 있습니다. 권리남용 금지의 원칙은 권리 그 자체의 제한이 아니라 그 권리의 행사를 제한하는 것이기 때문입니다.

 

5. 권리남용에 대한 대법원 판례

(1) 대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두2173 전원합의체 판결

[휴업급여부지급처분취소송]

[다수의견] (가) 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받으므로, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나,

객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 사실상의 장애사유가 있었거나, 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 채권자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자를 보호할 필요성이 크고 같은 조건의 그 채권자들 중 일부가 이미 채무의 변제를 수령하는 등 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의

특별한 사정이 있는 경우에는, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.

 

(2) 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결[손해배상]

1] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나,

객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의

특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.

 

(3) 대법원 1999. 12. 7. 선고 98다42929 판결 [환매채예수금등]

[5] 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건 불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고,

사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않지만, 다만 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나,

또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자 보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무 이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여

채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.

참조문헌 : 곽윤직 저 민법총칙

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